2016. 9. 7. 11:55ㆍ헌법/내용정리
기본권의 제한
-제 37조 제 2항에 따라
-최대보장이 원칙(=침해의 최소성)
헌법유보
-헌법에 직접 기본권의 제한을 명시적으로 두는 경우
ㄴ헌법 제 23조 제 2항 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 한다.
ㄴ헌법 제 21조 제 4항 언론, 출판은 ~사회윤리를 침해해서는 아니된다.
ㄴ헌법 제 29조 제 2항 (이중배상 제한) 군인, 공무원의 직무상 불법행위로 인한 배상은 청구할 수 없다
개별유보(일반적 법률유보)
-헌법이 입법자에게 개별 법률에 따라 기본권을 제한하기 위한 명시적인 조항이 있는 경우
ㄴ헌법 제 37조 2항
기본권 제한적 법률유보 ~기본권제한은 반드시 입법자의 법률로 제한하라
기본권 형성적 법률유보 ~기본권실현을 최대한 잘 이뤄지도록 제한하는 경우?
기본권을 구체화하는 법률을 통하여 비로소 당해 기본권의 행사절차나 내용이 구체화되는 경우
헌재는 제 24조를 권리형성적 법률유보로 봄, 선거권관련하여 선거권(수형자 등)의 제한
헌재는 헌법상 재산권 규정인 제23조 제1항은 모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다는 규정을 형성적 법률유보로 이해
기본권에 내재적 한계
-헌재는 간통죄와 관련하여 기본권의 내재적한계를 인정하는 듯
-간통죄사건에서 성적 자기결정에 대해 기본권의 헌법내재적인 한계를 인정하는 결정 “개인의 성적 자기결정권도 국가적․사회적 공동생활의 테두리 안에서 타인의 권리․공중도덕․사회윤리․공공복리 등의 존중에 의해 내재적 한계가 있는 것이며, 따라서 절대적으로 보장되는 것은 아니다.”
의회유보의 원칙
-제37조 제2항의 사례에 따라
-의회유보에서 기본권제한에 관련해서 중요한 사항은 재 위임하지 않고 의회에서 직접 제정해야 한다
-제 75조 대통령은 ... 구체적인 범위를 정하여 ... 대통령령을 발할 수 있다.
ㄴ포괄위임 금지의 원칙
기본권제한의 법률요건 : 예측가능성
1. 명확성(구체적)원칙
-제한상영가 영화 규정의 불명확함.
2. 소급입법금지의 원칙
ㄴ진정소급입법
-원칙적으로 허용안 됨, 더 큰 공익과 비교형량
-그러나 법적안정성을 해치는 것은 사실
-친일재산환수법
ㄴ부진정소급입법
-원칙적으로 합헌
-부진정소급입법도 예외적으로 위헌인 경우도 있었음
ㄴ시혜적소급입법
-입법자에게 광범위한 재량이 인정
-그러나 합리적인 기준이 있어야. 평등원칙에 위배되어서는 안 됨.
-80년대 공무원 퇴직권고 관련하여 국가의 불법행위에 대한 배상의 차원이 아님. 퇴직으로 경제적인 궁박을 구제하기 위한 법이 있었음
기본권제한 관련하여 목적의 정당성
ㄴ국가안전보장
ㄴ질서유지
ㄴ공공복리
보통은 비례원칙 하에서 심사. 기본권의 핵심을 없애는 경우는 거의 없다. (본질적 내용의 침해는 예외적이다)
ㄴ사형제도 ~생명의 본질침해. 본질이 절대적인지 상대적인지 여부에 의문.
절대설 ~어떠한 경우에도 침해금지
상대설 ~헌재)본질적으로 상대적으로 침해가능
ㄴ재산권 침해
절대설 ~
상대설 ~헌재)재산권의 행사제한은 재산권의 본질을 침해하는 것은 아니다
기본권제한 관련하여 과잉금지 및 비례의 원칙
-비례원칙에 따른 기본권제한은 사안에 따라 구체적인 요건을 정확히 보여야 함
ㄴ목적의 정당성 ~목적 자체가 분명, 정당한지.
ㄴ수단의 적절성 ~목적 달성을 위해 적합한 수단인지 여부. 입법자의 재량이 광범위함.(반드시 금지하는 것이 아닌 세금을 부과하는 방식 등)
목적 실현이 불가능한 것이 아니면 일단 인정됨. 목적을 달성할 수 있다면 효율성을 문제삼지는 않음
ㄴ침해의 최소성 ~가능한 수단 중 효율성을 고려하는 것. 단순히 기본권을 적게 침해하는 것이 아닌, 확실히 목적달성이 가능해야.
ㄴ법익의 균형성 ~법익의 형량성. 기본권의 제한이기에 공익이 훨씬 커야함. 단순한 공익사익의 형량비교가 아닌 논리적인 균형을 뜻하는 것.
*1. 기본권 보호 의무 : 제 3자에 의한 침해에 관련하여 과소보호 금지의 원칙 적용가능
-기본권 보장에 관한 근거 제 10조
-기본권 보장과 기본권 제한은 별개
-국가의 기본권 보장 의무
ㄴ생명, 신체의 안전에 대한 보장은 국가의 의무이자 국민의 기본권
ㄴ1. 국가가 생명, 신체에 안전을 보장해야 할 뿐아니라, 2. 대 사인에 의한 침해도 보호해야 할 의무가 있다.
ㄴ수입소고기사건 ~수입소고기 조건을 고시하여 사인에게 수입하도록 허가. 신체의 위험에 빠지는 경우(사인에 의한 침해). 이 경우 사인에 의한 기본권의 침해일 지라도 국가에게 과소보호 금지의 원칙이 있음을 주장가능
*2. 기본권 실현 의무 : 과소보호 금지의 원칙을 적용불가능
-기초생활 수급자에 관한 수혜적 법률간 문제. 인간다운 삶이 적절히 보장받지 못했다는 주장에 관련하여, 최대보장원칙을 주장 어려움
-입법자의 광범위한 재량이 인정.
-인간성을 최대한 보장하기 위한 것이지, 수혜를 최대한 보장하는 것이 아님.
기본권 제한의 예외
-긴급명령
-비상계엄
-특수한 신분관계