제 2장 행정의 행위형식 제 3절 행정행위 제 3항 행정행위의 내용

제 1목 명령적 행위

정의) 명령적 행위란, 사인이 원래부터 갖고 있는 자연적 자유를 제한하거나 그 자유의 제한을 해제하는 행위

하명

1. 의의

작위. 부작위. 급부. 수인을 명하는 행정행위

i. 작위하명 : 적극적으로 행위를 할 것을 명하는 행정행위

ㄴ불법건물을 철거하라는 처분

ii. 부작위하명 : 소극적으로 행위를 하지 말 것을 명하는 행정행위

ㄴ재난지역에 출입하지 말라

iii. 급부하명 : 급부행위를 명하는 행정행위

ㄴ세금을 납부하라

iv. 수인하명 : 참을 것을 명하는 처분

ㄴ소방기본법 제 30조 제 2항에 따라 소방관계자가 해당 관계 장소의 관계 공무원에게 조사, 질문가능

2. 특징

하명은 개인의 자연적 자유를 제한하여 의무를 부과시키는 행위. 헌법 제 36조 제 2항에 근거하여 반드시 법령에 근거를 필요로 함(법률유보)

하명에 의거하여 발생한 의무를 이행하지 아니하면 행정상 강제집행 또는 행정벌이 가해지는 것이 일반적

위법한 하명으로 권리(법률상 이익 : 법령에 근거)가 침해된 자는 취소소송이나 무효등확인소송 등으로 위법상태를 제거, 손해배상청구소송을 통해 손해를 배상받을 수 있다.

허가

1. 의의

(1) 상대적 금지 해제

절대적 금지 ~허가의 대상이 되지 아니한다.(인신매매, 살인)

상대적 금지 ~도로교통법상 아무나 마음대로 운전하는 것을 금지.

면허가 있는 경우에 상대적 금지를 해제

(2) 위험방지 : 경찰허가

허가의 속성은 위험의 방지를 목적으로 금지하였던 바를 해제하는 행위인 예방적 금지해제이다. 

2. 종류

(1) 의의

i. 대인적 허가

ii. 대물적 허가

iii. 혼합적 허가 : 대인적+대물적

ㄴ예시)카지노 업의 허가를 받으려면 주관적으로는 조세를 포탈하거나 외국환거래법을 위반하여 금고 이상의 형을 선고받고 형이 확정된 자 등이 아니어야 하고, 객관적으로는 문화체육부령으로 정하는 시설 및 기구를 갖추어야 한다.

(2) 구별하는 의미 : 허가대상의 양도성

i. 대인적 허가 : 양도 불가능

ii. 대물적 허가 : 양도 가능. 보통 대상물건의 양도와 함께 그 효과가 이전

iii. 혼합적 허가 : 경우에 따름. 보통 주관적 요건을 구비하면 양도 할 때 허가의 효과가 이전

3. 성질

(1) 기속행위와 재량행위 

허가가 기속행위인지 재량행위인지 여부는 개별 법령이 정하는 것에 따름. 그런데 법조문의 표현상 그 성질이 불분명한 경우에는 해석문제가 된다.

*특정행위 청구권 & 무하자 재량행사 청구권

1. 일반건축물 건축허가

예시)학설)판례) 일반 건축물의 건축허가의 경우, 건축법 제 11조 제 1항에 따르면, 요건을 온전히 구비하여 건축물의 건축허가를 구하면, 행정청은 반드시 건축허가를 내 주어야 한다. 따라서 모든 국민은 건축법령이 정하는 요건을 구비하는 한 건축허가를 반드시 받을 권리가 있다. (행정청이 거부처분을 한다면, 거부처분의 취소소송도 구할 수 있다)

*기속행위 : 요건을 구비한 행위의 경우 행정청은 선택의 자유가 없이 반드시 허가나 허가를 거부하여야 하는 행위가 있어야 한다

2. 숙박용건물의 건축허가

건축법 제 11조 제 4항의 어느 하나에 해당하는 위락. 숙박시설의 경우에(환경상 적합성, 침수의 위험 등) 이 법이나 다른 법률에도 불구하고 건축허가를 하지 아니할 수 있다(재량행위로 결정. 반드시 건축허가를 받을 수 있는 권리가 있는 것이 아니다)

행정청의 거부처분에 대하여 거부처분의 취소를 구할 수 있을 뿐, 건축허가의 거부처분이 무조건 위법하니 취소하라고 요구할 수는 없다.

*재량행위 : 행정청의 선택에 따라 요건을 구비한 행위일 지라도 허가를 할 수도 있고 거부할 수도 있는 행위

(2) 명령적 행위와 형성적 행위

허가란 무엇인가? 에 대하여...

i. 전통적견해)판례) 명령적 행위설 ~허가는 예방적 차원에서의 금지를 해제하여 자연적 자유를 되돌려 줄 뿐

ii. 형성적 행위설 ~새로운 권리를 설정하는 행위

iii. 다수설) 허가는 소극적으로는 금지의 해제(명령적 행위) + 적극적으로는 법적 지위를 창설하는 의미

다수설에 따르면, 단란주점의 허가로 인해 단란주점 무단영업금지의 해제 + 단란주점허가로 허가를 받은 자가 고객과 법률관계를 형성할 수 있는 지위 취득

4. 요건

허가요건은 위험성, 신뢰성, 전문성에 관련이 있다.

위험성 ~건축법상 건축허가에 설계도면을 요구하는 것은 건축물의 무위험성 내지 안전성을 심사

신뢰성 ~식품위생법을 위반한 자가 일정 기간 영업허가를 신청하지 못하는 것은 공중에 대한 식품접객업자의 신뢰성을 심사

전문성 ~도로교통법상 운전면허는 전문성을 심사

5. 효과

(1) 기본권회복 - 법률상 이익

허가로 인해 피허가자는 자유(영업의 자유 등)를 회복하게 된다.

보통 기본권과 관계되어 있으며, 기본권의 회복은 법률상 이익으로 연결된다. 따라서 허가요건을 구비한 허가신청에 대한 거부는 법률상 이익에 대한 위법한 침해가 되는 바. 취소소송의 대상이 된다.

(2) 경영상이익 - 반사적 이익

허가는 금지를 해제하여 자유를 회복하게 할 뿐, 이로 인한 이익을 법으로 보장하는 것이 아니다.

허가로 인하여 경영상 이익을 얻는다면, 그러한 이익은 반사적 이익이지 법적으로 보호되는 이익이 아니다.

예시)단란주점영업을 허가받아 영업을 해서 경영상 불이익이 발생한다고 하여, 허가권자가 업주의 손해를 배상하진 않는다

따라서 허가권자가 내준 허가가 설령 위법하다고 하여도, 취소소송은 법률상 이익이 있는 자만 제기할 수 있기에 청구인은 취소소송을 제기할 수 없다. (행정청이 이 행정요건적 공법행위의 허가를 취소할 수 있을 뿐이다)

6. 무허가행위

허가를 받지 아니하고 행하는 행위는 일반적으로 행정상 강제 또는 행정벌이 가해진다. 경우에 따라서는 무효가 되기도 한다.

7. 신고와 비교

(1) 수리를 요하지 않는 신고와 비교

수리를 요하지 않는 신고는 신고행위 그 자체만으로 금지가 해제된다.

예시)체육시설의 설치. 이용에 관한 법률상 신고업인 골프연습장업은 영업신고를 하고 신고가 도달하면 적법하게 영업을 할 수 있다.

(2) 수리를 요하는 신고(등록)와 비교

수리(등록)를 요하는 신고는 행정청의 수리행위가 있어야만 금지가 해제된다.

예시)체육시설의 설치. 이용에 관한 법률상 등록업인 골프장업은 등록이 되면, 적법하게 영업을 할 수 있다. 허가의 요건에 대한 행정청의 심사는 실질적 심사이지만, 등록에 있어서 등록의 요건에 대한 행정청의 심사는 형식적 심사인 점에서 차이가 있다.

*허가와 등록의 차이

허가의 요건에 대한 행정청의 심사는 실질적 심사이지만, 등록에 있어서 등록(수리를 요하는 신고)의 요건에 대한 행정청의 심사는 형식적 심사이다.

8. 예외적 승인과 비교

예외적 승인은, 절대적 금지가 아닌 억제적 금지를 예외적으로 해제하는 것을 말한다

예외적 승인은 사회적으로 유해한 행위를 대상 <-> 허가는 위험방지를 대상

예외적 승인이 일반적으로 억제가 예정된 금지를 예외적으로 해제 <-> 허가는 일반적으로 해제가 예정된 금지를 해제하는 것

면제

면제란 작위의무. 수인의무. 급부의무를 특정한 경우에 해제하여 주는 행위

의무의 해제라는 점에서 허가와 비슷하나, 허가의 경우는 그 대상이 부작위의무라는 점이 다르다

i. 작위의무의 면제 ~공작물철거의무의 면제

ii. 수인의무의 면제 ~세무조사를 면제

iii. 급부의무의 면제 ~공립학교 학생에 대한 등록금납부의무의 면제

제 2목 형성적 행위

자연적 자유의 회복이 아닌 사인에 대하여 특별한 권리. 능력 기타 법적지위를 설정. 변경. 박탈하는 행위를 말한다.

i. 직접 상대방을 위한 행위 ~설권행위. 변경행위. 탈권행위

ii. 타자를 위한 행위 ~보충행위인 인가. 공법상 대리행위

상대방을 위한 행위

권리 설정행위- 협의의 특허(설권행위 1)

1. 의의

특정인에게 특정한 권리르 설정하는 행위.

좁은 의미의 특허 또는 면허, 허가 등으로 불린다. (그런데 허가는 신청이 없이 발령되는 경우가 있지만, 특허는 반드시 신청에 의해서만 발생한다)

예시) 광업권의 허가, 어업면허

2. 특징

i. 행정행위로서의 특허는 출원(신청)을 전제로 한다

ii. 특허는 언제나 특정인을 대상으로 한다

iii. 특허는 협력(신청)을 요하는 행정행위로 본다

iv. 일반적으로 명문규정이 없다면 특허는 재량행위이다

3. 효과

(1) 기본권 회복 - 법률상 이익

특허로 인해 소극적으로 청구인이 자유(헌법에서 제한된 기본권)를 회복한다.

따라서 법률상 이익이 있고 요건을 구비한 특허신청에 대한 거부는 법률상 이익의 침해가 되는바, 취소소송의 대상이 된다. 

다만 특허가 재량행위인 경우에는 무하자재량행사청구권(하자 없는 재량행사로 처분받을 권리)이 문제된다.

(2) 경영상 이익 - 법률상 이익

특허로 인해 법적 효과 발생. 이에 따라 경영상 이익을 얻음.

4. 허가와 특허의 비교

	허가	특허
예시	단란주점 영업허가	버스운송사업 면허
목적	경찰목적(소극적 위험방지 )	복리목적(적극적 복리증진)
행위의 성질	기속행위의 성격 명령적 행위	재량행위의 성격 형성적 행위
행위의 요건	비교적 명확	비교적 불명확
행위의 효과	자유의 회복 ~법률상 이익 경영상 이익 ~반사적 이익	자유의회복 ~법률상 이익 경영상이익 ~법률상 이익
국가의 감독	소극적	적극적

기타 설정행위(설권행위 2)

i. 법률행위의 주체가 될 수 있는 능력인 권리능력이나 법적 행위를 할 수 있는 행위능력의 설정은 법률에 의해 이루어지고 있고, 법률에 직접 근거하지 행정행위에 근거하는 예는 없다.

ii. 권리와 의무를 포괄적으로 설정하는 행위를 포괄적 법률관계설정행위라 한다. (공무원 임명, 귀화 허가)

타자를 위한 행위

인가(보충행위)

1. 의의

국가나 지방자치단체가 사인 간의 관계에 개입하여 사인간의 법관계를 도와줌. 행정청이 타자의 법률행위를 동의로써 보충하여 행위의 효력을 완성시켜 주는 행정행위.

예시) 사립학교법인의 임원은 이사회에서 선임하지만, 관할청의 승인을 받아야 취임이 가능

2. 특징

i. 인가는 언제나 처분의 형식으로 행한다. 

ii. 인가는 법률행위만을 대상으로 이루어진다. (사실행위에는 인가하지 않는다)

iii. 인가는 신청(출원)을 전제로 한다

iv. 인가에 의해 효과가 발생한다

3. 기본행위와 인가행위의 관계

(1) 기본행위-적법, 인가행위-적법

전체 당해 행위는 유효. 적법.

예시) 사립학교법인 이사회의 임원선임행위가 적법하고, 관할청의 인가행위가 적법하면, 임원선임행위는 적법하고 효력을 갖는다.

(2) 기본행위-적법, 인가행위-위법(취소)

인가가 취소될 떄 까지는 유인가행위로서 효력을 갖는다. 

예시) 사립학교법인 이사회의 임원선임행위가 적법하여도, 관할청의 인가행위가 위법하여 취소할 수 있는 행위이면, 인가행위가 취소될 떄까지는 인가있는 행위로서 효력을 갖는다.

(3) 기본행위-적법, 인가행위-위법(무효)

무인가행위. 효력이 없다.

예시) 사립학교법인 이사회의 임원선임행위가 적법하여도, 인가행위 자체가 무효로 위법한 경우. 임원선임행위는 효력이 없다.

(4) 기본행위-위법, 인가행위-적법

기본행위가 위법할 때, 인가가 유효해도 기본행위는 무효다.

예시) 사립학교법인 이사회의 임원선임행위가 위법하면, 관할청의 인가행위가 적법하여도 효력이 없다.

*정리

인가가 필요한 상황에서는 기본행위나 인가행위 둘 중 하나만 무효라도 그 효력이 없고, 인가행위는 기본행위에 보충적으로 적용되는 속성이 있기에 인가행위 자체가 취소할 정도의 위법함에는 기본행위의 효력을 (인가행위를 취소할 수 있는 때까지 조건부로)인정한다. 

4. 쟁송방법

기본행위에 하자가 있는 경우에는 그 기본행위를 민사법원에서 다투어야하며, 인가행위의 하자의 경우에는 행정법원에다퉈야 함이 판례의 입장. (기본행위의 하자를 행정청이 모르고 인가해준 문제를 행정법원에서 다투지 않는다)

대리

공법상 대리 ~공법상 행정주체(세무서장)가 공법상 원인(세금체납)으로 제 3자(사인A)가 할 행위(공매행위)를 대신하여 행한 경우. 그 효과를 직접 제 3자(사인A)에게 귀속하게 하는 제도

제 3목 준법률행위적 행정행위

법률행위적 행정행위 : 행정청의 의사대로 법적효과가 발생하는 행정행위 (세금납부고지서에 의한 세금납부)

준법률행위적 행정행위 : 행정청의 의사와 무관. 일정한 법적효과가 발생하는 행정행위 (아파트 분양 청약을 위한 주민등록등본 발급)

ㄴ확인, 공증, 통지, 수리

확인

1. 의의

특정의 사실 또는 법률관계의 존재여부를 공권적으로 판단하여 이것을 확정하는 행위

예시) 당선인결정은 후보자중에서 누가 가장 많은 득표를 하였는가를 공적으로 확인, 확정하는 행위.

2. 특징

i. 기속행위. 판단작용으로서 객관적 진실에 따라 결정되기 떄문

ii. 확인은 처분의 형식으로 행한다. 법령에 의해 일반적으로 행해지진 않는다.

iii. 일정한 형식이 요구되는 요식행위임이 원칙

iv. 확인행위는 처분의 속성을 가지고 있기에, 확인행위의 하자도 행정심판이나 행정소송으로 다툴 수 있다.

3. 효과

확인행위는 존속력을 갖는다. (권한있는 기관에 의해 부인되지 않는 한, 확정된 사실, 법관계를 누구도 임의로 변경할 수 없다.)

4. 특허법상 특허

생략

공증

1. 의의

특정의 사실 또는 법관계의 존재여부를 공적으로 증명하는 행위. 다만, 진실이 아닌 관계인 경우, 반증에 의해서 전복될 수 있다.

예시) 부동산등기부는 소유권의 법관계를 공적으로 증명

2. 특징

i. 기속행위의 성격

ii. 처분에 해당하는 요식행위

iii. 따라서 처분에 해당하므로 행정심판이나 행정소송을 통해 다툴 수 있다.

3. 효과

권리의 설정요건 : 선거인명부에 등록되었다는 것은 유권자로서 권리(선거권)의 행사의 요건으로 공증을 한 것

통지

1. 의의

법적절차로서 특정인 또는 불특정인다수에게 어떠한 사실을 알리는 행위.

예시) 법무부장관이 외국인A를 한국인으로 귀화하는 것을 허가하면, 그 사실을 지체 없이 본인과 등록기준지 가족관계등록관서의 장에게 통보하고 관보에 고시하여야한다. 여기서 관보에 귀화고시가 외국인 A가 한국인으로 귀화하는 것을 허가했다고 블특정다수인 국민들에게 알리는 행위가 된다.

2. 특징

i. 통지행위는 독립된 행위이기 때문에 행정행위의 적법요건으로서의 통지와 구별된다.

ii. 준법률행위적 행정행위로서 통지란 독자적으로 법적효과를 가져오는 행위만을 말한다.

iii. 준법률행위적 행정행위로서 통지는 처분에 해당하므로 하자가 있다면 행정심판이나 행정소송을 통해 다툴 수 있다.

예시) 납세고지서로 통지하는 행위는 행정행위의 적법요건으로서의 통지라서, 납세의무를 발생시키는 과세처분의 한 부분일 뿐 독립된 행위가 아니다. 행정대집행법이 정하는 강제철거는 독립된 통지행위다. 정년에 달한 공무원의 정년통지는 법적효과를 가져오지 아니하며 당연히 퇴직한다. 단순한 사실을 알리는 행위는 통지행위에 해당하지 않는다.

3. 효과

효과는 개별법규가 정한 바에 따른다.

예시) 강제집행을 함에 있어서는 계고처분을 거쳐야만 대집행을 실행할 수 있다

수리

1. 의의

행정청이 타인의 행위를 유효한 행위로 받아들이는 행위. 따라서 등록이란 수리를 요하는 신고라 부르기도 한다.

예시)골프장업을 하려면, 체육시설의 설치. 이용에 관한 법률이 정한 요건을 구비하여 관할 행정청에 등록하여야 한다. 그러면 행정청은 요건을 갖추었는지 심사한 후, 갖추었을 때 신청을 받아들인다.

2. 특징

준법률행위적 행정행위로서의 수리는 당구장업의 신고수리와 같은 자체완성적 사인의 공법행위에서 말하는 수리(당구장업신고서가 행정청에 도달하면 발생. 단순한 사실작용)와 달리, 관할 행정청이 수리를 하여야 비로소 효과가 발생

3. 효과

i. 개별법규가 정한 바에 따라 효과가 주어진다.

ii. 수리를 요하는 신고가 거부되면 행정심판이나 행정소송을 제기할 수 있다.