10월11일 행정법

행정규칙

-훈령(기관이기관에 대한 규칙), 고시(개별구체적), 예규(대량 반복적 동일사무처리), 일일명령라는 이름으로 있다

ㄴ고시의 경우 때로는 행정처분이 되기도 하고 성격이 변할 수 있으니 이름으로 개별적으로 구분하기가 힘들다.

청소년유해매체물 결정고시는 그 성격이 처분이 된다.

ㄴ훈령, 지시 등이 전통적인 행정규칙 

-청소년에게 주류판매금지에 대한 법규명령이 있다면, 기관마다 재량행사의 정도가 달라질 수 있다. 여기에 대하여 장관이 재량에 대한 행사의 기준을 정해줄 수 있고, 그것이 행정규칙이 된다. 만약 행정규칙이 법규성이 없어서 재량에 따라 다른 처분 그 자체에 위법하지 않더라도, 평등원칙(행정의 자기구속의 원칙)을 위반하는 경우에는 결국 위법하다.

-상급행정기관이 하급행정기관에 대해서 일반적 추상적으로 기준을 만들어서, 유형별 지침을 만들어도 문제 없다

-행정규칙은 내부 법이므로 외부적구속력이 없다, 내부적인 구속력이 있다

-행정작용상 국민에게 영향을 가져올 수있다. 

-결국 법규명령이냐 아니냐, 또 외부적구속력이 있는지 여부를 가리게 된다. (항상 법규명령이 외부적구속력이 있는 것은 아니다)

-법규성 법원성은 사법통제의 기준이기에, 행정규칙은 법규나 법원이 아니다 보는 것이 타당

-평등원칙에서 파생된 자기구속의 원칙은 행정규칙. 그 중에서도 재량준칙에서도 적용된다. 법규로서의 구속력을 인정하는 것은 곤란하나, 평등원칙의 개입으로 간접적인 구속력은 있는 것으로 봄(준법규설)

-판례는 원칙적으로 행정규칙에 대해 대외적구속력을 절대 인정하지 않는다. 설령 법률이 행정규칙에 위임할지라도 제한된 범위 안에서만 효력있음

행정입법에서 법규명령과 행정규칙을 나누는 기준

법규명령 ~(위임이라는)형식으로 판단

행정규칙 ~실질에 있음

*부령에 사무처리에 관한 기준이라는 행정입법이 있다면, 실질인지 형식인지 구분이 어렵다

*고시에 사무처리기준이 없고 국민의 권리의무에 대한 규정이 있다면, 형식인지 실질인지 구분이 안된다

=>현대행정입법에서 다수설은 행정

법규명령(대통령령, 부령)

-헌법이 규정

ㄴ위임명령 ~국민의 권리의무내용 담을 수 있다

ㄴ집행명령 ~법률의 집행을 위한 사무처리기준

(행정규칙 ~사무처리기준)

-껍데기는 부령인데 침익적인 제제를 하고 있다면, 행정규칙이고 대외적구속력이 없다

-껍데기는 부령인데 수익적인 처분을 하고 있다면, 대외적구속력을 인정

-대통령령인 경우에는 침익수익적인 것을 막론하고 법규명령으로 본다. 그런데 절대적인 구속력을 인정해야 함에도 신축적인 구속력이 있음으로 완화한 표현을 한다

=>왜 부령에 침익적인 제제의 경우 대외적구속력을 인정하지 않는가? 여객자동차운송사업법에서 사업하다 중대한 사고를 일으킨 경우에는 사업면허를 취소하도록 규정하고 있었다. 그런데 '중대한 사고'에 대한 재량이 넓다. 당시에 장관이 훈령으로 그 기준에 대해 2명이상을 사망시킨 경우 등으로 기준을 정했다(행정규칙의 전형). 그러다 2명이상을 사망시킨 사람A이 생겨서 면허를 취소하게 되었다. 결국 A의 승소(비례원칙위반) 행정규칙은 법원에 구속력이 없다. 그래서 이러한 내용을 교통부장관에 부령에 넣어달라 함. 그 후에 B가 마찬가지 상황이 생겨서 소송이 생김. 형식은 부령인데 내용은 면허처리라는 사무처리 기준이었다. 그래서 B의 승소. 결국 국회에 입법 청원을 하여, 면허취소의 기준을 부령으로 정하도록 개정함. (부령이 위임받음) 그 후에 같은 상황으로 C가 제소. 법원은 구속받지 않는다 하여 C가 승소.

~애초에 형식만 자꾸 올렸다 하여 법적성격이 달라지는 것이 아니고 (형식의 문제가 아니다) 실질이 중요하다라고 판시. 그런데 대통령령에는 구속력을 인정함. 판례는 국민의 권리구제(구체적타당성)