11월3일 행정법

기속과 재량행위

기속재량 자유재량 2분론

기속재량 ~통제가능

자유재량 ~통제불가

[관련판례]

행정행위가 그 재량성의 유무 및 범위와 관련하여 이른바 기속행위 내지 기속재량행위와 재량행위 내지 자유재량행위로 구분된다고 할 때, 그 구분은 당해 행위의 근거가 된 법규의 체재·형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 하고, 이렇게 구분되는 양자에 대한 사법심사는, 전자의 경우 그 법규에 대한 원칙적인 기속성으로 인하여 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석·적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정하는 방식에 의하게 되나, 후자의 경우 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 당해 행위의 목적 위반이나 동기의 부정 유무 등을 그 판단 대상으로 한다(대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결).

부관 

-기속행위에는 부관이 허용되지 않으나, 재량행위에는 부관이 있을 수 있다.

-공권의 성립여부에 있어서 기속행위와 재량행위의 구분실익이 있는지? 재량행위에 실체적공권이란 존재할 수 없고 기속행위에는 있을 수 있는데, 넓게보면 존재함

-선원주의(선착순)적용여부? 기속은 신청순서로 해주어야만 함 (적용됨). 그러나 재량행위는 신청의 순서가 아닌 공익상 적정한 사람에게 적용되어야.

기속행위와 재량행위의 구별

-법규범 = 요건규정 + 효과규정 ~어느 쪽을 보고 기속/재량을 판단하는가?

-종래학설

ㄴ요건재량설

ㄴ효과재량설

-현재 법문헌을 기준으로 기속과 재량을 구별함

-행정은 법을 집행하는데 치우져 있기에, 효과재량쪽에 무게가 있음

-즉 효과재량을 기본으로 문헌해석 함

요건규정에 불확정개념이 들어간 경우 기속/재량 판단여부

-판단여지설 ~요건에 관해서는 기속과 재량을 판단할 부분이 아니기에, 판단여지는 인정할 지라도 기속재량을 판단하진 않는다

재량의 본질은 선택이 가능할 것을 뜻하는데, 법원이 행정에 대한 판단을 존중하는 취지에서 판단여지설의 의의가 있음(행정의판단 재량인정)

 

요 건 규 정	효 과 규 정
확정개념 - 행정의 자유 없음 불확정개념 - 재량이 아닌 판단여지 인정가능 공백규정 또는 공익규정 - 예외적으로 재량 인정	기속행위 또는 재량행위 ※ 법률의 문언, 행위의 성질, 기본권관련성을 종합하여 판단

*불확정개념이 요건규정에 있을 때, 일단 재량행위로 해석(법원의 행정청 존중의미)